Die Anordnung/Einführung von Kurzarbeit ist ein in der Finanzkrise 2008 erprobtes, effizientes Instrument zur zeitnahen Senkung der Personalkosten bei gleichzeitiger Bindung der Arbeitnehmer an das Unternehmen unter Sicherung ihrer Beschäftigungsverhältnisse. Die Bundesagentur für Arbeit stellt im Internet auf ihrem Portal sowohl für Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer umfangreiche Informationen, Formulare und Erläuterungen bezüglich der Einführung von Kurzarbeit und für die Beantragung von Kurzarbeitergeld zur Verfügung.
Während verhaltens- oder personenbedingte Kündigungen des Arbeitgebers während der Kurzarbeit nach den allgemein geltenden arbeitsrechtlichen Vorgaben uneingeschränkt zulässig sind, stellt sich die Frage, ob auch betriebsbedingte Kündigungen trotz einseitig angeordneter bzw. einvernehmlich eingeführter Kurzarbeit durch den Arbeitgeber zulässig und möglich sind.
I. Betriebsbedingte Kündigung nach/trotz der Einführung von Kurzarbeit
Die Einführung von Kurzarbeit spricht zunächst indiziell dafür, dass der Arbeitgeber nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist, der eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen kann. Dieses Indiz kann jedoch der wegen § 1 II Satz 4 KSchG beweisbelastete Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag entkräften, wonach eine Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer auf Dauer entfallen ist.
II. Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 II KSchG
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 II KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidung: z. B. Rationalisierungsmaßnahme, Umstellung oder Einschränkung der Produktion, vgl. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06, Rn. 17 ff.) oder durch außerbetriebliche Gründe (z. B. Auftragsmangel, Umsatzrückgang usw.) ergeben (vgl. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11, Rn. 21). Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen, wobei diese weitere Voraussetzung erfüllt ist, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen (sog. ultima ratio, vgl. zur Änderungskündigung BAG 02.03.2017 – 2 AZR 546/16). Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Ein Auftrags- oder Umsatzrückgang kann eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn dadurch der Arbeitsanfall so zurückgeht, dass für einen oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt. Außerbetriebliche Umstände können eine betriebsbedingte Kündigung außerdem dann rechtfertigen, wenn sie der Arbeitgeber zum Anlass nimmt, zum Zwecke der Kostenersparnis durch Rationalisierungsmaßnahmen innerbetriebliche Veränderungen durchzuführen, durch die die Zahl der Arbeitsplätze verringert wird. Dabei sind die organisatorischen Maßnahmen, die der Arbeitgeber trifft, um seinen Betrieb dem Umsatzrückgang oder der verschlechterten Auftragslage anzupassen, nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, wohl aber daraufhin nachzuprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (sog. freie Unternehmerentscheidung). Vom Gericht voll nachzuprüfen ist aber immer, ob die zur Begründung dringender betrieblicher Erfordernisse angeführten inner- oder außerbetrieblichen Gründe tatsächlich vorliegen und wie sich diese Umstände im betrieblichen Bereich auswirken, das heißt in welchem Umfang dadurch eine Beschäftigungsmöglichkeit ganz oder teilweise weggefallen ist (vgl. BAG 26.06.1997 – 2 AZR 494/96, Rn. 11 m.w.N.).
Das Spannungsfeld von Kurzarbeit und betriebsbedingter Kündigung beschreibt der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Grundlagenentscheidung zur Kurzarbeit mit folgenden Grundsätzen (BAG 23.02.2012 –2 AZR 548/10):
- Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i.S. des § 1 II KSchG besteht nicht, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des Arbeitskräftebedarfs im Betrieb führen.
- Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Dem muss der Inhalt und die Substanz des Sachvortrags Rechnung tragen. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht.
- Wird Kurzarbeit geleistet, so spricht dies dafür, dass die Betriebsparteien nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel und nicht von einem dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf ausgehen. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel wiederum kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Dieses aus der Kurzarbeit folgende Indiz kann der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag entkräften.
- Entfällt die Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer aufgrund später eingetretener weiterer Umstände oder veränderter wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Rahmenbedingungen auf Dauer, so kann trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung bestehen.
Berater-/Praxishinweis:
An den Nachweis des dringenden betrieblichen Erfordernisses für eine betriebsbedingte Kündigung während der Kurzarbeit sind hohe Anforderungen zu stellen. Gelingen wird der Nachweis regelmäßig wohl in den Fällen,
- in denen konkrete Arbeiten aufgrund einer beabsichtigten Stilllegung oder einer Fremdvergabe (Outsourcing) überhaupt nicht mehr erbracht werden und
- man zwischen verschiedenen Tätigkeiten und/oder Bereichen sachlich differenzieren kann.
Problematischer dürfte unter Darlegungsgesichtspunkten der Fall sein, dass der zu kündigende Arbeitnehmer selbst unmittelbar von Kurzarbeit betroffen ist oder jedenfalls in einem Bereich tätig ist, in dem Kurzarbeit erfolgt (vgl. Bonanni/Ludwig, ArbRB 2013, 30 f.). Hier spricht Einiges dagegen, von einem dauerhaften Arbeitsausfall auszugehen. Jedenfalls besteht ein erhebliches gedankliches und rechtliches Spannungsfeld zwischen der Einführung von Kurzarbeit einerseits und dem Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen anderseits, was entsprechende arbeitsrechtliche Risiken im Hinblick auf die Wirksamkeit und soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung nach sich zieht.
III. Kann der Betriebsrat betriebsbedingte Kündigungen mit Blick auf sein Initiativrecht zur Einführung von Kurzarbeit nach § 87 I Nr. 3 BetrVG verhindern?
Nein, wenn der Arbeitgeber auf die Initiative des Betriebsrates, entweder Maßnahmen nach § 92a BetrVG zu beraten oder nach § 87 I Nr. 3 BetrVG Kurzarbeit einzuführen, nicht eingeht, führt dies nicht dazu, dass damit sachlich verbundene Entscheidungen – wie der Ausspruch von Kündigungen – rechtswidrig sind und mittels Unterlassungsverfügung seitens des Betriebsrats verhindert werden können. Die Maßnahme ist weder gegenüber dem Arbeitnehmer rechtswidrig, noch verletzt sie Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates (vgl. LAG Bremen 26.04.2012 – 2 TaBVGa 5/12). Es obliegt der freien Unternehmerentscheidung und Planungshoheit des Arbeitgebers im Rahmen tragfähiger Konzepte auf einen dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsbedarfs durch den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen zu reagieren. Anderenfalls wäre der Arbeitgeber gezwungen, den oftmals untauglichen Weg der Kurzarbeit zu wählen, auch wenn mit einer „Rückkehr“ der Arbeit bzw. des Beschäftigungsbedarfs nicht zu rechnen ist. Dadurch würde die Anpassung der Kapazitäten an den tatsächlichen Beschäftigungsbedarf nur zu Lasten des Arbeitsgebers in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise verzögert. Zudem werden auch die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld in diesem Fall nicht vorliegen (vgl. Bonanni/Ludwig, ArbRB 2013, 32 und §§ 95 ff. SGB III).
Berater-/Praxishinweis:
Im Rahmen von Organisations- und Restrukturierungskonzepten ist zu berücksichtigen, dass Kurzarbeit und die hierzu vorliegende Dokumentation/Konzeption des Arbeitgebers (Anzeige des Arbeitsausfalls, Antrag auf Zahlung von Kurzarbeitergeld) dem Ausspruch und der sozialen Rechtfertigung betriebsbedingter Kündigungen zuwiderlaufen kann. Entsprechend sind die Dokumentation und Konzeption der Kurzarbeit sorgfältig zu durchdenken und zu planen. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall des Ausspruchs betriebsbedingter Kündigungen. Hier lässt der Ausspruch der Kündigungen die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld nach den §§ 95 ff. SGB III entfallen. Mit Blick auf den auf der Grundlage der Kündigung prognostizierten dauerhaft fehlenden Beschäftigungsbedarf, fehlt es an einem vorübergehenden erheblichen Arbeitsausfall und der Zweck von Kurzarbeit, Arbeitsplätze durch Überbrückung zu sichern, kann denklogisch nicht eintreten. Insbesondere ist in diesem Kontext zu prüfen, ob die Einführung von Kurzarbeit für den gesamten Betrieb bzw. das gesamte Unternehmen erforderlich ist oder ob sie auf einzelne Bereiche beschränkt werden kann. Zwingend ist das Spannungsfeld von Kurzarbeit und betriebsbedingter Kündigung vor einer Verhandlung und Vereinbarung mit dem Betriebsrat zur Einführung von Kurzarbeit zu bedenken. Auch Kündigungen infolge von Interessenausgleich und Sozialplänen entfalten Sperrwirkung gegenüber der Einführung von Kurzarbeit und schließen sie denklogisch sowie zweckbezogen aus (vgl. Bonanni/Ludwig, ArbRB 2013, 29).
IV. Abgrenzung zwischen Sozial- und Arbeitsrecht
Aus den sozialrechtlichen Vorschriften der §§ 95 ff. SGB III (vormals: §§ 169 ff. SGB III und § 63 I Satz 1 AFG) kann nicht der Schluss gezogen werden, die Gewährung von Kurzarbeitergeld zwinge zu der fiktiven Annahme, dass in jedem Fall auch aus arbeitsrechtlicher Sicht (§ 1 II KSchG) nur ein vorübergehender Arbeitsmangel vorliegt, der eine auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Kündigung ausschließt. Die Gewährung von Kurzarbeitergeld kommt sozialrechtlich nur zur Erhaltung (und Schaffung) von Arbeitsplätzen in Betracht (vgl. zu den persönlichen Voraussetzungen von Kurzarbeitergeld § 98 I Nr. 2: Das Arbeitsverhältnis darf nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst worden sein). Die Tatsache, dass die sozialrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld vorliegen, ist daher arbeitsrechtlich nur dahin zu verstehen, dass zwar ein Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsmangel vorliegt, das jedoch der wegen § 1 II Satz 4 KSchG beweisbelastete Arbeitgeber entkräften kann (vgl. BAG 26.06.1997 – 2 AZR 494/96, Rn. 14).
V. Fazit
Eine betriebsbedingte Kündigung im Zusammenhang mit einer vom Arbeitgeber bereits eingeführten Kurzarbeit ist gemäß § 1 II KSchG nur dann gerechtfertigt, wenn über die Gründe hinaus, die zur Einführung von Kurzarbeit geführt haben, weitergehende inner- oder außerbetriebliche Gründe vorliegen, die auf Dauer für den gekündigten Arbeitnehmer das Weiterbeschäftigungsbedürfnis entfallen lassen (vgl. BAG 26.06.1997 – 2 AZR 494/96, Rn. 11 m.w.N.; BAG 17.10.1980 – 7 AZR 675/78, Rn. 13). Im Gegensatz zur Situation bei der Kurzarbeit (vorübergehender erheblicher Arbeitsausfall nach § 96 SGB III) muss der Beschäftigungsbedarf auf dem von der betriebsbedingten Kündigung betroffenen Arbeitsplatz dauerhaft und ersatzlos entfallen sein (Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit).
Für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung während aber auch nach der Kurzarbeit kommt es entscheidend darauf an, ob der darlegungs- und beweisbelastete Arbeitgeber stichhaltige innerbetriebliche oder außerbetriebliche Gründe aufzeigen kann, die über die Gründe für die Einführung von Kurzarbeit hinausgehen und die die von ihm ausgesprochene Kündigung mit Blick auf ein vorliegendes dringendes betriebliches Erfordernis sozial rechtfertigen. Dabei ist auf Arbeitgeberseite streng zwischen inner- und außerbetrieblichen Gründen zu differenzieren (vgl. Holthausen, Betriebliche Personalpolitik und „freie“ Unternehmerentscheidung, Seite 40 f.), da die Darlegungs- und Beweislast bei außerbetrieblichen Gründen erhöht bzw. die Wechselwirkung zwischen außerbetrieblichem Grund und dauerhaftem, ersatzlosem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs wesentlich schwerer darzulegen ist.
Berater-/Praxishinweis:
Der bloße Hinweis des Arbeitgebers auf auslaufende Verträge, das Fehlen von Anschlussaufträgen sowie kurzfristige Produktions- und Auftragsschwankungen reicht zur Begründung eines die betriebsbedingte Kündigung rechtfertigenden Grundes nicht aus (vgl. BAG 23.03.2012 – 2 AZR 548/10). Ebenfalls ist es unzureichend, den (behaupteten) Rückgang des Arbeitsvolumens bzw. des zukünftigen dauerhaft verringerten Beschäftigungsbedarfs auf einen kurzfristigen Trend oder ein vorübergehendes, wenn auch temporär einschneidendes Ereignis zu stützen.
Kategorie: Corona-Krise, Corona-Pandemie, Covid-19, Arbeitsrecht, Sozialrecht, Sozialversicherungsrecht, Arbeitsvertrag, Vertragsänderung, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Direktionsrecht, Kurzarbeit, Kurzarbeitergeld, Anordnung und Einführung von Kurzarbeit, Betriebsrat, Mitbestimmung, betriebsbedingte Kündigung, dauerhafter Fortfall von Beschäftigungsbedarf, freie Unternehmerentscheidung
Autor: Dr. Joachim Holthausen
Veröffentlicht: 25.03.2020
Letzte Änderung: 27.03.2020