A. Gerichtliche Entscheidung
BAG (Zweiter Senat), Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19
vorgehend:
Hessisches LAG, Urteil vom 29.11.2018 – 11 Sa 418/18
ArbG Frankfurt a.M., Urteil vom 27.02.2018 – 16 Ca 6899/17
B. Orientierungssätze
Orientierungssätze:
1. Der Arbeitgeber ist im Fall einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung in besonderem Maß verpflichtet, zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen.
2. Die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG stellt bei einer ordentlichen Kündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden. Dies gilt im Ergebnis auch für außerordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen.
C. Sachverhalt
Unter bestimmten Voraussetzungen, z.B. aufgrund tariflichen oder einzelvertraglichen Sonderkündigungsschutzes, können Arbeitnehmer ordentlich unkündbar sein. Dieser Sonderkündigungsschutz vermittelt dem Arbeitnehmer einen sehr hohen Bestandsschutz. Entsprechend schwer ist es für den Arbeitgeber, entsprechende Arbeitnehmer mit sozialer Auslauffrist aus wichtigem Grund nach § 626 BGB außerordentlich betriebsbedingt zu kündigen. Das zeigt das Urteil des Zweiten Senats vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, das mit gegenläufigen Wunsch- und Fehlvorstellungen, die in Konzernen auf der Grundlage kollektiv-rechtlicher Regelungen en vogue sind, gründlich aufräumt.
Der 1963 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.05.1988 beschäftigt, zuletzt als Allrounder Finanz-/Rechnungswesen im Bereich Bordverkaufsabrechnung (FRA RA/C-B) mit Dienstsitz in A zu einem Bruttojahresgehalt von 49.811,56 €. Der Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist schwerbehindert mit einem GdB von 50 und nach den kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren tariflichen Regelungen ordentlich unkündbar. Der Kläger war außerdem Ersatzmitglied des Betriebsrats. Er war zuletzt am 19.05.2017 als Betriebsrat tätig.
Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte rechtlich zu prüfen, wie es sich auswirkt, wenn sich ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer im Rahmen eines Clearingverfahrens mehrfach erfolglos auf interne Stellenangebote beworben hatte und mit seinen Bewerbungen stets durch die Fachseite abgelehnt worden war. Nachdem dem Kläger neun Stellenausschreibungen im Zuge des Clearingverfahrens übermittelt worden waren und er an sieben Vorstellungsgesprächen erfolglos teilgenommen hatte, sprach die Beklagte ihm gegenüber eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung aus wichtigem Grund § 626 BGB mit sozialer Auslauffrist aus. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Der Arbeitsplatz des Klägers sei entfallen. Eine Möglichkeit zur anderweitigen Weiterbeschäftigung bestehe nicht. Trotz des dreijährigen Clearingverfahrens habe keine geeignete Stelle für den Kläger gefunden werden können. Eine Sozialauswahl sei nach Durchführung des Clearingverfahrens aufgrund der bestehenden kollektivrechtlichen Vereinbarungen entbehrlich gewesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. und das Hessische Landesarbeitsgericht haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Bundesarbeitsgericht bestätigt diese Entscheidungen und hat die Revision zurückgewiesen.
D. Entscheidungsgründe
I. Kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 I BGB
Der Zweite Senat stellt fest, die Beklagte habe das Fehlen von Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger nicht dargelegt, weshalb es an einem wichtigen Grund i.S. von § 626 I BGB fehle. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung komme in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen sei und dies dazu führe, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsse, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings sei der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maß verpflichtet, zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Bestehe irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, werde er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausschieden, könne ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, Rn. 13; BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 30.
II. Darlegungs- und Beweislast auf Seiten des Arbeitgebers
Diesen sehr hohen materiell-rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S. von § 626 I BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“ (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, Rn. 14; BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 31).
Diesen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast werden gerade größere Unternehmen bzw. Unternehmensgruppen in der Praxis nicht gerecht werden können. An diesem Punkt stößt HR mit seinen Business-Partner orientierten Organisationsformen trotz Digitalisierung an die Grenze des Machbaren. In der Regel wird es dem Arbeitgeber nicht gelingen, das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit darzustellen und zu beweisen.
III. Vorrang der Änderungskündigung
Dabei erweist sich auch der Vorrang einer Änderungskündigung vor Ausspruch einer Beendigungskündigung als Ultima Ratio als weiterer Stolperstein (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, Rn. 15; BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 31; BAG 08.05.2014 – 2 AZR 1001/12, NZA 2014, 1200).
IV. Umorganisation, „Freimachen“ geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze
Und darüber hinaus hätte die Beklagte nach Auffassung des Zweiten Senats darlegen müssen, dass auch eine Umorganisation und das „Freimachen“ geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze im Fall des Klägers nicht in Betracht kamen (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, Rn. 15; BAG 06.10.2005 – 2 AZR 362/04), was ihr im Streitfall ebenfalls nicht gelungen war. Die gesteigerten Anforderungen der Umorganisation und des „Freimachens“ bzw. des „Freikündigens“ sind Ausdruck des besonderen Kündigungsschutzes, die in der Praxis zur Bezeichnung als „Unkündbarer“ führen.
V. Clearingverfahren zur Erfüllung der (Weiter-)Beschäftigungspflicht unzureichend
Das auf kollektiv-rechtlicher Grundlage durchgeführte sog. Clearingverfahren bewertet der Zweite Senat im Hinblick auf die Weiterbeschäftigungspflichten der Beklagten und die sie treffende Pflicht zur sozialen Auswahl auf Grundlage des § 1 III KSchG (analog) im Rahmen des § 626 I BGB als unzureichend. Er stellt fest (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, Rn. 15; BAG 10.05.2007 – 2 AZR 626/05):
„Das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit folgt nicht schon daraus, dass der Kläger trotz erfolgter intensiver Betreuung und Unterstützung durch die Beklagte keine neue Beschäftigung gefunden hat. Der in das Clearingverfahren einbezogene Kläger hatte lediglich die Position eines Stellenbewerbers, der sich bei den jeweiligen Fachbereichen bewerben konnte und anschließend von diesen ein Einstellungsangebot oder eine Ablehnung erhält. Die Beklagte hat ihren Vortrag auf den Hinweis beschränkt, die betreffenden Fachbereiche hätten den Kläger als ungeeignet angesehen. Dies allein ist –unabhängig von der Verpflichtung der Beklagten zu einer Umorganisation – zur Darlegung einer fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit nicht ausreichend. Die Beklagte musste jedenfalls bei den in ihrem Unternehmen zu besetzenden Stellen die Eignung des Klägers selbst prüfen und durfte sich nicht allein auf die von ihren Fachbereichen erklärte Ablehnung berufen. Angesichts dessen kann offenbleiben, ob wegen der für die Beklagte bestehenden kollektivrechtlichen unternehmensübergreifenden Verpflichtung zur Unterbringung des Klägers auch die in Konzernunternehmen zu besetzenden Arbeitsplätze der Annahme eines wichtigen Grundes zur Kündigung entgegenstehen.“
Die vorstehende Aussage gehört in das Pflichtenheft der HR-Abteilungen großer Konzerne, die mehr oder minder alle interne Arbeitsmärkte und Stellenbörsen betreiben und vielfach auf kollektiv-rechtlicher Grundlage Personalumbau und -abbau mittels interner Stellenbesetzungsverfahren (sog. Clearingverfahren) betreiben.
VI. Sozialauswahl ist zwingendes Recht
Die Kündigung der Beklagten scheitert an der fehlerhaften, nicht durchgeführten sozialen Auswahl nach § 1 III KSchG. Bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber zumindest die Schranken beachten, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützen. In einer Konkurrenzsituation ist der Arbeitgeber deshalb zu einer Sozialauswahl entsprechend § 1 III KSchG verpflichtet (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, Rn. 18; BAG 20.06.2013 – 2 AZR 295/12, Rn. 30). Die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG stellt bei einer ordentlichen Kündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden (BAG 20.06.2013 – 2 AZR 271/12, Rn. 15). Dies gilt im Ergebnis auch für außerordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen. Zwar ist hier § 1 III KSchG nicht unmittelbar anwendbar. Da der Arbeitgeber bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung aber zumindest die Schranken beachten muss, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützen und er zu einer Sozialauswahl entsprechend § 1 III KSchG verpflichtet ist (BAG 20.06.2013 – 2 AZR 295/12), folgt deren Unabdingbarkeit aus dem zwingenden Erfordernis eines wichtigen Grundes i.S. von § 626 I BGB für die außerordentliche Kündigung. Hält die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers einer § 1 III KSchG entsprechenden Sozialauswahl nicht stand, fehlt es an einem wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen. Das Regelungsziel der Sozialauswahl i.S. von § 1 III KSchG besteht darin, zu einer gerechten Verteilung der verbliebenen Arbeitsplätze unter den Arbeitnehmern beizutragen (BAG 31.05.2007 – 2 AZR 276/06, Rn. 53). Es soll grundsätzlich dem Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist (BAG 27.04.2017 – 2 AZR 67/16, Rn. 15). Das Clearingverfahren ist nicht mit einer Sozialauswahl vergleichbar und kann diese daher auch nicht ersetzen. Denn es befasst sich allein mit den bei einer Betriebsänderung in Betracht kommenden alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Deren Fehlen ist aber Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Sozialauswahl durchzuführen ist. Dies gilt erst recht für eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen. Die unterlassene bzw. methodisch fehlerhafte Durchführung der Sozialauswahl führt entsprechend § 1 III 1 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung.
E. Fazit und Beratungsempfehlung
Die aktuelle Entscheidung des Zweiten Senats vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19 steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung und schreibt diese fort. In klaren Worten formuliert der Zweite Senat die besonders gesteigerten materiell- und prozessrechtlichen Anforderungen an die außerordentliche Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer.
Es verwundert, dass vor allem Großkonzerne die Vorgaben des KSchG in kollektiv-rechtlichen Vereinbarungen mit Gewerkschaften und auf betrieblicher Ebene nicht zutreffend abbilden. Die Entscheidung zeigt, dass wirtschaftliche Zielvorstellungen beim Personalumbau und -abbau zwingendes Gesetzesrecht nicht außer Kraft setzen.
Das Urteil vom 27.06.2019 ist Pflichtlektüre, weil es das sowohl die Anforderungen an den „an sich“ wichtigen Grund nach § 626 I BGB zusammenfasst als auch das Verhältnis zwischen dem Clearingverfahren, der Sozialauswahl nach § 1 III KSchG, der Auswahlrichtlinie im Interessenausgleich nach § 1 IV KSchG und der Namensliste im Interessenausgleich nach § 1 V KSchG anschaulich beschreibt und die rechtlichen Grenzen dieser Instrumente aufzeigt.
Dem sonderkündigungsgeschützten Arbeitnehmer gibt das Urteil alle Argumente an die Hand, seinen gegen die außerordentliche Kündigung gerichteten Prozess zu gewinnen.
Kategorie: Bestandsschutz, sinnentleertes Arbeitsverhältnis, Orlando-Kündigung, außerordentliche betriebsbedingte Kündigung, Sonderkündigungsschutz, unternehmensweite Weiterbeschäftigungspflicht, Vorrang der Änderungskündigung, Sozialauswahl, Clearingverfahren, Darlegungs- und Beweislast
Autor: Dr. Joachim Holthausen
Veröffentlicht: 20.09.2019
Letzte Änderung: 20.09.2019