A. Gerichtliche Entscheidung
OLG München, Hinweisbeschluss vom 02.08.2018 und 06.09.2018 – 7 U 2107/18, NZA-RR 2019, 82
Vorinstanz:
LG München 19.06.2018 – 3 HK O 3431/18
B. Leit-/Orientierungssätze
(1) Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, mit dem einem Fremdgeschäftsführer die Tätigkeit für potenzielle Konkurrenzunternehmen „in jeglicher Weise“ untersagt werden soll, ist mangels schutzwürdiger Interessen der Gesellschaft unwirksam/nichtig.
(2) Der Geschäftsführer kann die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots vor Aufnahme der beabsichtigten Konkurrenztätigkeit trotz Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen.
C. Sachverhalt
Der Geschäftsführer begehrt im einstweiligen Verfügungsverfahren die Feststellung, dass er trotz (unwirksam) vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Die Vertragsparteien hatten folgende Wettbewerbsabrede getroffen: „Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrags weder in selbstständiger noch unselbstständiger Stellung oder in sonstiger Weise für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft tätig zu werden (einschließlich Übernahme einer Organstellung oÄ). „Konkurrenzunternehmen“ meint jedes Unternehmen, welches sich in den gleichen Geschäftsfeldern wie die Gesellschaft oder eine Tochtergesellschaft der Gesellschaft betätigt. Dies sind insbesondere die Produktion und der Vertrieb von Brillengläsern sowie der Vertrieb von Brillengestellen an Unternehmen (d.h. der Vertrieb an Endkunden ist nicht erfasst).“
D. Entscheidungsgründe - Prüfungsmaßstab für nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Organmitgliedern
1. Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB als rechtliche Grenze
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind nachvertragliche Wettbewerbsverbote für GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich möglich. Ihre Wirksamkeit ist nicht an den §§ 74 ff. HGB zu messen, sondern beurteilt sich nach § 138 BGB i.V.m. Art. 2 und Art. 12 GG. Danach ist das Wettbewerbsverbot nichtig, wenn es nicht den berechtigten Interessen der Gesellschaft (Schutz vor einer illoyalen Verwertung der Kenntnisse und Arbeitsergebnisse durch das Organ) dient und es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsführers unbillig erschwert. Dementsprechend müssen sich die Interessen der Gesellschaft in der Reichweite des Verbots widerspiegeln; ein zu weit gefasstes Verbot ist nichtig, vgl. OLG München 02.08.2018 - 7 U 2107/18 unter Hinweis auf u.a. BGH 07.07.2008 – II ZR 81/07, NZG 2008,83.
2. Wettbewerbsverbot mit Geschäftsführer auch ohne Karenzentschädigung zulässig
Grundsätzlich ist die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mit einem Geschäftsführer auch ohne eine Karenzentschädigung zulässig. Wettbewerbsklauseln zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer, die diesen für die Zeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in der beruflichen Tätigkeit beschränken, unterliegen nicht den für Handlungsgehilfen/Arbeitnehmern geltenden Beschränkungen des § 74 II HGB, vgl. BGH 26.03.1984 – II ZR 229/83, NJW 1984, 2366. Nachvertraglich wirkende Wettbewerbsverbote bedürfen ausdrücklicher Vereinbarung. Regelmäßig werden die Inhalte eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geregelt, vgl. BGH 17.02.1992 – II ZR 140/91, DStR 1992, 512. Dass sich Wettbewerbsabreden mit Geschäftsführern deutlich von entsprechenden Vereinbarungen mit Arbeitnehmern unterscheiden und anderen rechtlichen Regeln folgen, vgl. kritisch Lemke, NZA-RR 2019, 65, zeigt das Urteil des BGH vom 28.04.2008 – II ZR 11/07, NZG 2008, 664, wenn der Zweite Senat feststellt: „Dem Geschäftsführer einer GmbH muss dagegen überhaupt keine Karenzentschädigung versprochen und später gezahlt werden (…). Wird dennoch eine Entschädigung versprochen, können die Vertragsparteien ihre Höhe frei vereinbaren. Entsprechend unterliegen auch die Anrechnung und das Ausmaß der Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes der freien Vereinbarung, von der sich im Übrigen die Gesellschaft durch die Entlassung des Geschäftsführers aus dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auch einseitig lösen darf (…).“
3. Zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot ist nichtig
Das OLG München bewertet das von ihm geprüfte Wettbewerbsverbot als zu weit gefasst und damit als nichtig. Dem klagenden Geschäftsführer sei nach dem Verbot jede Art von Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen (selbstständig, unselbstständig oder in sonstiger Weise) verboten. Darunter falle nach dem Wortlaut zum Beispiel auch eine Tätigkeit als Hausmeister. Diese hätte keinen Bezug zur früheren Tätigkeit des Geschäftsführers als Vertriebsvorstand der Gesellschaft und werde daher durch ihre Interessen nicht gerechtfertigt, vgl. OLG München 02.08.2018 – 7 U 2107/18, Rn. 9; OLG Hamm 14.07.2014 - 8 U 131/12, BeckRS 2016, 13633, Rn. 61 ff.
4. Umgehungsgefahr ist keine Rechtfertigung für „weite Fassung“ des Konkurrenzverbots
Das OLG München erteilt dem Rechtfertigungsversuch bzw. Einwand, die weite Fassung des Wettbewerbsverbots sei zur Wahrung der berechtigten Interessen der Gesellschaft erforderlich, da das Konkurrenzverbot bei einer engeren Fassung (etwa beschränkt auf die Organtätigkeit) leicht dadurch umgangen werden könne, dass der Geschäftsführer bei dem Konkurrenten pro forma in untergeordneter Funktion angestellt werde und faktisch doch sein Insiderwissen illoyal einbringe und verwerte, eine klare Absage. Eine Umgehungsgefahr rechtfertige keine weite Fassung des Wettbewerbsverbots. Denn mit dieser Argumentation könne man jede beliebige Reichweite eines Wettbewerbsverbots rechtfertigen und damit die gefestigte Rechtsprechung des BGH ad absurdum führen. Umgehungsversuche könne man auch durch noch so geschickte Vertragsgestaltungen nicht ausschließen. Je geringer die Position des klagenden Geschäftsführers beim Konkurrenten sei, desto schwächer werde das Verhinderungsinteresse der beklagten Gesellschaft und umso stärker schlage bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung das durch Art. 12 GG geschützte Interesse des Geschäftsführers, einer von ihm gewünschten Berufstätigkeit nachzugehen, ins Gewicht. Irgendwann überwiege dieses Interesse auch die Umgehungsgefahr. Beim Hausmeister wäre dieser Punkt sicher erreicht. Damit bleibe es dabei, dass die Klausel zu weit gefasst sei. Die dargestellte Auffassung stelle die beklagte Gesellschaft hinsichtlich der behaupteten Umgehungsgefahr nicht schutzlos. Denn auch als Hausmeister des Konkurrenten dürfe der Geschäftsführer keine Geschäftsgeheimnisse offenbaren, um sich nicht nach § 85 GmbHG (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) strafbar zu machen, vgl. BGH 26.03.1984 – II ZR 229/83, NJW 1984, 2366, Rn. 13.
5. Keine geltungserhaltende Reduktion
Die Aufrechterhaltung eines zu weit gefassten Wettbewerbsverbots kommt nach der Rechtsprechung des BGH unter dem Gesichtspunkt der Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) im Sinne einer Verkürzung auf das zeitlich zulässige Maß, BGH 08.05.2000 – II ZR 308/98, NJW 2000, 2584, und unter Umständen auch im Sinne der Einschränkung des örtlichen Geltungsbereichs in Betracht. Eine Beschränkung scheidet jedoch aus, wenn das Wettbewerbsverbot dem Gegenstand nach das zulässige Maß überschreitet, weil ansonsten der den Gerichten eingeräumte Gestaltungsspielraum überschritten würde, BGH 14.07.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089. Nach diesen Grundsätzen scheidet im Fall des OLG München, in welchem dem Kläger auch eine untergeordnete Tätigkeit ohne Bezug zu seiner früheren Tätigkeit als Vertriebsvorstand der Beklagten verboten ist, eine geltungserhaltende Reduktion grundsätzlich aus. Da die Wettbewerbsabrede nicht in einen gültigen und in einen ungültigen Teil getrennt werden könne, seien überdies die Grundsätze zum sog. „blue pencil test“ nicht anwendbar. Auch insoweit scheide eine geltungserhaltende Reduktion aus.
E. Fazit und Beratungsempfehlung
Solange der BGH an seiner Rechtsprechung zur Nichtanwendung der §§ 74 ff. HGB auf nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Organmitgliedern festhält, ist besonderes Risikobewusstsein und ebensolche Vorsicht und Sorgfalt bei der vertraglichen Gestaltung und Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten mit Organmitgliedern angezeigt. Erforderlich ist stets eine sorgfältige Prüfung und gründliche Auseinandersetzung mit dem Einzelfall. Von der Verwendung vorformulierter allgemeiner Vertragsbedingungen durch die Gesellschaft ist mit Blick auf das individuelle Prüfungserfordernis abzuraten. Zudem unterliegen auch nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit GmbH-Fremdgeschäftsführern aufgrund ihrer Qualifikation als Verbraucher bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages als Allgemeine Geschäftsbedingung einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, vgl. BAG 19.05.2010 - 5 AZR 253/09, NZA 2010, 939.
Überschreitet das Wettbewerbsverbot die Grenzen einer zulässigen Wettbewerbsbeschränkung droht wegen der unbilligen Erschwerung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Organs nach Ort, Zeit und Gegenstand der Berufsausübung die Unwirksamkeit bzw. die Nichtigkeit der Konkurrenzabsprache.
Zwar setzt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot – wie unter vorstehend beschrieben – nicht zwingend die Vereinbarung einer Karenzentschädigung zu Gunsten des Organmitglieds voraus, vgl. BGH 26.03.1984 – II ZR 229/83, NJW 1984, 2366. Und aus der in einem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag getroffenen Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ohne Karenzentschädigung kann – unabhängig von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vereinbarung – jedenfalls ein Anspruch auf Karenzentschädigung nicht abgeleitet werden, BGH 07.07.2008 – II ZR 81/07, NZG 2008, 753. Fehlt aber eine Karenzentschädigung oder ist sie zu niedrig bemessen, ist gleichwohl zu prüfen, ob die Berufsausübung oder sonstige wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschwert wird, BGH 04.03.2002 – II ZR 77/00, NJW 2002, 1875. Da § 74 II HGB nicht zur Anwendung gelangt, ist für die Bemessung einer Karenzentschädigung der inhaltliche wie zeitliche Umfang des Wettbewerbsverbotes zu berücksichtigen, vgl. Beck-Personal-Lexikon/Novak, Geschäftsführer – Nachvertragliches Wettbewerbsverbot. § 74c HGB ist auf den Anspruch des Geschäftsführers einer GmbH auf Zahlung einer Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht entsprechend anwendbar, BGH 28.04.2008 - II ZR 11/07, NJW-RR 2008, 1421. Die Regelung ist auf den zwingenden Charakter der Karenzentschädigung für Arbeitnehmer gemäß § 74 II HGB zugeschnitten und deshalb auf Organmitglieder nicht übertragbar.
Im Sinne größtmöglicher Vorsicht sollten nachvertragliche Wettbewerbsverbote jedenfalls mit einer Ausnahme für untergeordnete, nicht vergleichbare Tätigkeiten beim Konkurrenten ohne Bezug zur früheren Tätigkeit beim früheren Arbeitgeber versehen werden. Darüber hinaus sollte in Bezug auf die sachliche Reichweite des Verbots eine möglichst konkrete und passgenaue Beschreibung der untersagten Tätigkeiten und Aufgaben bei Konkurrenzunternehmen erfolgen. Das vertraglich vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss zu den vom Organmitglied verantworteten Tätigkeiten und Aufgaben in einem funktionalen Zusammenhang bzw. Bezug stehen. Anderenfalls ist ein berechtigtes Interesse der Gesellschaft nicht gegeben und der Geschäftsführer wird unbillig in seiner Berufsausübungs- und Wahlfreiheit beeinträchtigt.
Des Weiteren ist aus Sicht der Gesellschaft die Aufnahme einer eigenständigen, transparenten (§ 307 I 2 BGB) Kundenschutzklausel zu empfehlen, damit im Rahmen eines „blue pencil test“ zumindest diese Schutzklausel bestehen bleibt, sollte das restliche Wettbewerbsverbot als zu weit und damit nichtig angesehen werden, vgl. Lemke, NZA-RR 2019,65 (70).
Eine Bezugnahme auf die §§ 74 ff. HGB (analog) einschließlich der Zusage einer Karenzentschädigung nach § 74 II HGB ist angesichts des Einwandes einer unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion im Rahmen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mit Organmitgliedern bis zu einer klärenden BGH-Rechtsprechung ebenfalls stark risikobehaftet. Die Wirksamkeit einer entsprechenden Bezugnahme ist nach derzeitigem Sach- und Rechtsstand unklar.
Kategorie: Dienstrecht, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
Autor: Dr. Joachim Holthausen
Veröffentlicht: 10.05.2019
Letzte Änderung: 10.05.2019